COLLABORATRICE JURIDIQUE - DROIT IMMOBILIER/URBANISME : La première, la meilleure ou être différente et apporter une pierre à l'édifice

Le promoteur immobilier

Le promoteur est le maître d’ouvrage alors que dans le contrat de maison individuelle, il n’est que la maître d’œuvre, le propriétaire du terrain étant lui-même le maître d’ouvrage.

La profession peut être organisée en association professionnelle, pas d’obligation d’y adhérer. Par ex : Fédération Nationale des Promoteurs-Constructeurs.

A la suite de certains abus en la matière, la loi de 1971 est venue réglementée la promotion immobilière car celle-ci manquait de garantie. Elle réglemente la vente à l’état futur d’achèvement (ou d’acquisition) VEFA.

Le promoteur peut avoir deux situations : il peut être simple intermédiaire, celui qui construit pour le compte d’autrui ; Celui qui, avec ses propres fonds, réalise un immeuble pour le vendre.

On peut s’étonner du fait que le promoteur peut vendre sans avoir de carte professionnelle. Or, il construit et il vend sa propre construction par conséquent, il n’a pas besoins de carte. Toutefois, s’il faisait appel à quelqu’un d’autre pour vendre, ce dernier devra être en possession de la carte.

Le promoteur a des obligations :

• Une obligation de résultat : Le seul fait par le promoteur de n'avoir pas exécuté correctement le contrat fait présumer qu'il a commis une faute. Le client est donc dispensé de prouver cette faute et le professionnel ne peut s'exonérer de sa responsabilité que s'il prouve que le dommage provient d'une cause étrangère (force majeure, fait d'un tiers, faute de la victime) qui ne peut lui être imputée.
• Une obligation d'information : Il doit indiquer les modalités de réalisation du projet, son environnement, tout ce qui peut renseigner le client.
• Une obligation d'assurance décennale : En cas de dommage d'ordre décennal, le ou les constructeurs sont responsables de plein droit. L'acquéreur de l'ouvrage est dispensé de prouver la faute du ou des constructeurs. Cette présomption de responsabilité pour le constructeur s'exerce pendant dix ans, d'ou le nom de responsabilité décennale. Cette responsabilité décennale couvre tous les dommages graves relevant de la fonction "construction" des ouvrages de bâtiment et de génie civil qui compromettent la solidité de l'ouvrage et affectent les éléments de viabilité, de fondation, d'ossature, de clos et de couvert ou le rendent impropre à sa destination, lorsque le dommage affecte l'ouvrage dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipements.
• Une obligation d'assurance responsabilité civile.

Les qualités d'un bon promoteur : juriste, technicien, commercial et financier.

Pourquoi créer une SCI en promotion immobilière ?

Pourquoi créer une société civile Immobilière ?

La création d'une Société Civile Immobilière (S.C.I) ne nécessite aucun capital minimum. La SCI est montée pour une opération déterminée. Une fois cette opération réalisée, elle peut être dissoute.

Quelle que soit sa nationalité, toute personne physique ou morale peut être associée dans une S.C.I.

L’article 1832 cc « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes, qui conviennent par un contrat, d’affecter à un entreprise commune, des biens ou leur industrie, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. (...) Les associés s’engagent à contribuer aux pertes ».

Art. 1845 du Code civil): “... Ont le caractère civil, toutes les sociétés auxquelles la loi n’attribue pas un autre caractère à raison de leur forme, de leur nature, ou de leur objet”.

L’objet de la S.C.I doit obligatoirement être civil, à l’exclusion de toute activité commerciale. Elle est constituée pour acheter et posséder des biens immobiliers.
La S.C.I ne peut par exemple, acheter un appartement pour le revendre (à titre régulier), ce serait un acte commercial. En revanche, rien n’interdit à la société de revendre son bien immobilier (sans en provoquer un commerce). Elle ne peut non plus meubler cet appartement en vue de le “louer en meublé”(elle peut en revanche, le louer vide).
Il existe toutefois une astuce légale pour contourner la revente : la Société Civile Immobilière peut acheter un terrain pour y construire un immeuble, et le revendre par la suite. L’opération de revente permet d’échapper à l’exercice d’une activité commerciale.

Par contre la SCI ne peut pas vendre de mobilier qui relève du droit commercial.

• Les associés.

Pour créer une S.C.I, il faut être au minimum deux personnes. Il n’y a aucun maximum prévu par la loi. Il n’y a aucune condition de qualité, ni de nationalité requise pour être associé. Peuvent être associées, des personnes physiques avec des personnes morales, ou bien, des personnes morales ensembles, ou encore, des personnes physiques uniquement.

L’objet social.

L’objet social est l’activité définie par les associés. Il est interdit d’exploiter une activité commerciale. L’objet aura donc pour but de réaliser des économies ou des bénéfices (encaissement de loyers, par exemple).

A l’exception de celles qui y sont soumises par leur objet, les sociétés civiles immobilières ne sont pas passibles de l’impôt sur les sociétés. Comme le font les entrepreneurs individuels (sans toutefois comparer les deux statuts), les bénéfices encaissés par chaque associé entreront dans le revenu global de ce dernier. Sur la déclaration annuelle, ils seront portés en tant que revenus fonciers pour les personnes physiques, et comme bénéfices commerciaux, s’il s’agit d’une société associée de la S.C.I.

• La responsabilité des associés.

A l’égard des tiers, les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social, à la date de l’exigibilité ou au jour de la cessation des paiements. L’associé qui n’a fait qu’un apport en industrie, est responsable comme celui dont la participation dans le capital social est la plus faible.

LE CONTRAT DE RESERVATION DS LA VEFA

Il s'agit de " réservation " d'un logement en contrepartie du versement d'un " dépôt de garantie ". Le contrat doit être écrit.

Il s’agit d’un contrat conclu avant toute construction avec des conditions suspensives ou en cours de construction. Ces éléments le différencient du compromis.

Le contrat doit contenir les indications essentielles sur l'immeuble, le délai d'exécution des travaux, la consistance et le prix du lot réservé.

Mentions obligatoires :

Ø      La surface habitable (pièces principales et autres) ;

Ø      Le nombre de pièces principales ;

Ø      Le nombre d’étage ;

Ø      Le nombre d’appartement ;

Ø      Parking, piscine.

Ø      Les modalités de paiement ;

Le paiement du prix se fera au fur et à mesure de l’avancée des travaux. Chaque stade de l’opération sera attesté par l’architecte. A la signature de l’acte authentique, les 5 % seront débloqués.

Le paiement d’un pourcentage total du prix doit être effectif aux butoirs légaux. Il est interdit d’en demander plus. Toutefois, dans les contrats de réservation, on peut préciser que des appels de fonds se feront entre les butoirs légaux (35, 70, 95 %). Pour un immeuble :

Pourcentage du prix total de la construction versé	Butoirs légaux	Appels de fond entre les butoirs
		25 % pour terrassement
35 %	A l’achèvement des fondations
		45 % par plancher bas, 1er étage
70 %	A la mise hors d’eau
		75 % pour sanitaires approvisionnés
		85 % pour hors d’air
95 %	A l’achèvement de la construction
100 %	A la remise des clefs

Dans le contrat de réservation, les appels de fonds doivent être écrit sans modification par la suite. Il faudra préciser que « Tout retard dans les paiements entraînera des pénalités » (10 à 12 %).

« Pas de chèque/pas de clef » telle est la devise du promoteur, même si l’acquéreur veut consigner la somme de 5 % restante. Car lors de la remise des clefs, un procès verbal est dressé avec ou sans réserve. Le jour de la livraison, chaque corps de métier doit être représenté afin de lever les réserves. Un chèque certifié est demandé.

Ø      Date prévisionnelle de la signature de l’acte authentique.

Il faudra indiquer le nom du notaire de l’opération. Le client peut envoyer une procuration.                                                         

□ avec procuration

□  sans procuration

□  participation du notaire de l’acquéreur

Si après sommation, le client ne se présente pas chez le notaire le jour précisé, l’on peut le prévenir que sa garantie de dépôt sera prise en compte en tant qu’indemnité d’immobilisation.

Ø      La date de livraison du bien exprimée en trimestre. Ex : 1^ier trimestre 2006. Parfois, elle peut être exprimée en semestre.

La date devra être respectée, sauf cas de force majeure, art 1148 cc « Il n’y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé ». (Imprévisibilité, irrésistibilité, extériorité).

La date contractuelle avec les entreprises sera préalable à celle donnée au réservataire. Car à défaut de respect de ce délai, des pénalités de retard seront donc versées au promoteur. Si le délai promis par le promoteur n’est pas respecté, des dommages intérêt peuvent être alloués à l’acquéreur.

L’immeuble est achevé quand il est habitable même si l’ascenseur ne fonctionne pas, que les peintures des parties communes n’ont pas été achevées.

Le numéro du lot doit être précisé pour une copropriété ainsi que la destination de l’immeuble.

Une notice sommaire est jointe au contrat de réservation. Ce dernier doit indiquer la qualité de la construction :

Ø      Menuiserie bois ou PVC ;

Ø      Electricité Type ARNOULD ou similaire (de même qualité) ;

Ø      Sol : GERFLOR ou similaire ;

Ø      Fondations, vide sanitaire.

Cette notice sommaire fige la réalisation. Elle doit être respectée par le constructeur.

Ø       Dépôt de garantie de 5 % en principe à la signature du contrat de réservation

Lors de la signature du contrat de réservation VEFA, un dépôt de garantie de 5 % du Prix TTC est versé dans un compte séquestre spécifique chez un notaire ou dans une banque.

Si le délai prévu pour la vente est compris entre 1 et 2 ans ce dépôt est réduit à 2 %. S’il est prévu au-delà de 2 ans, il est néant.

Un reçu est donné par la société en échange du dépôt de garantie. Le réservant a une obligation légale de réserver le lot. Le contrat est signé par le directeur commercial mais jamais par le vendeur pour éviter les doublons. C'est-à-dire que le même bien soit vendu par deux vendeurs situés dans les communes différentes.

Ø      Assurance responsabilité civile ;

Ø      Assurance constructeur non réalisateur ;

Ø      Type de garantie d’achèvement envisagée.

• Garantie intrinsèque

Garantie fournie par le constructeur avec ses fonds propres assurant à l’acquéreur l’achèvement de la construction. Cette garantie n’est consentie dès lors qu’il y a peu de chance que l’opération de construction n’aboutisse pas (financièrement saine).Il en est ainsi lorsque l’immeuble est hors d’eau, lorsque les fondations sont achevées et que le financement de l’immeuble est assuré à 75 % du prix de vente prévu ou encore si la vente porte sur une maison individuelle, lorsque les fondations sont achevées et que le versement du prix respecte un certain échelonnement.

• Garantie extrinsèque (caution)

Garantie fournie généralement par une banque, un établissement financier ou une compagnie d’assurances. Ces organismes s’engagent à avancer les sommes nécessaires à l’achèvement (garantie d’achèvement) de l’immeuble en cas de défaillance des promoteurs, lotisseurs ou constructeurs. Ces organismes peuvent également rembourser à l’acquéreur les sommes qu’il a déjà pu verser (garantie de remboursement).

LE CONTRAT EVOLUE EN FONCTION DE L'OPERATION IMMOBILIERE

Le contrat évolue en fonction de l’opération, des détails a indiqué.

Mention « Le règlement de copropriété est établie par Maître ... » Notaire, dans le contrat de réservation.

La date prévisionnelle de la signature de l’acte authentique. Prévenir que si l’acquéreur n’est pas présent, la garantie déposée peut se transformer en indemnité d’immobilisation.

Il faut préciser les stades d’avancement des travaux.

Notice sommaire contenant les caractéristiques des parties communes et privées doit être joint avec les plans de masse et de cellule.

Mention « le promoteur se réserve le droit de modifier le plan pour des raisons techniques ».

Parallèlement au contrat de réservation, le promoteur doit établir son bilan.

LA GARANTIE D'ACHEVEMENT DONNEES A L'ACQUEREUR

Avant 1967, trop souvent l’acquéreur se retrouvait dans une situation délicate : il avait payé et le vendeur n’achevait pas. Le législateur a prévu des garanties novatrices dans le CCH : ce sont les article L 261-10 et suivants. Ces garanties sont un élément essentiel de la VEFA car elles rassurent l’acquéreur.

" Garantie obligatoire appelée aussi garantie de remboursement supportée par le constructeur. Elle assure aux accédants à la propriété dans le cadre d’une vente sur plan que l’immeuble sera achevé ou remboursé. Cette garantie peut être "" extrinsèque "" ou "" intrinsèque ""."

I-                   Garantie d’achèvement extrinsèque.

Il s’agit de garantie d’achèvement et de remboursement. Cette garantie, dans la VEFA d’habitation, doit être prévue et indiquer dans le contrat de réservation.

A-    Cautionnement du promoteur par un établissement financier : garantie coûteuse

La garantie extrinsèque est donnée par un établissement financier, une banque, un organisme de caution mutuelle ou une compagnie d'assurances. Dans le contrat une clause doit préciser le droit pour l'acquéreur d'exiger l'exécution des travaux.

B-    Obligation du garant de se substituer au promoteur en cas de défaillance de sa part

Après mise en demeure de la banque au promoteur défaillant, ce garant est tenu de fournir les montants nécessaires à l'achèvement des travaux.

La garantie extrinsèque se termine à la date d'achèvement du projet. La preuve de l'achèvement est apportée par la déclaration d'achèvement des travaux certifiée par un professionnel du bâtiment.

II-                Garantie intrinsèque

La garantie intrinsèque existe sans que le vendeur ait besoin de la garantie d'un organisme extérieur, dès lors que l'opération répond, au moment de la vente à l'une ou l'autre des conditions suivantes :

A-    Conditions

Ø      L'immeuble est mis hors d'eau (toiture posée mais fenêtres non installées) et n'est grevé d'aucune hypothèque ou privilège ; le promoteur dispose du financement à 70 % de l’opération ;

Ø      Les fondations sont terminées et le vendeur dispose effectivement du financement nécessaire pour couvrir la majeure partie du prix de vente prévu soit : 75% du chiffre d’affaire de l’opération.

Cette garantie est difficile à mettre en œuvre. Car en effet, l’opération doit être montée à 75 % du CA de l’opération le jour de la signature des actes authentiques. Ce pourcentage comprend :

-         tous les contrats de réservation signés montant TTC ;

-         les apports financiers que le promoteur a amenés à l’opération ;

-         les crédits d’accompagnement confirmés.

Ces 75 % du CA doivent être prouvés au notaire pour que les fonds soient débloqués.

B-    Conséquences de l’absence des 75 % : fonds bloqués par le notaire

Si l’opération d’habitation en est au stade des fondations, soit 25 % TTC du prix de vente pourra être demandé à l’acquéreur. Ce dernier ne paiera que 20 % puisqu’il faut prendre en compte les 5% de la garantie déposée en contrepartie de la réservation.

En principe le client paie à partir de la signature de l’acte authentique la somme qui correspond au stade de l’opération. Par exemple, s’il signe à la fondation il devra payer 25 % de la somme totale ; s’il signe à la mise hors d’eau il devra commencer à payer 70 % de la somme totale....

Ces sommes seront versées au notaire dans un premier temps. Si le promoteur peut démontrer qu’il possède 75 % du CATTC, le notaire débloquera les fonds. A défaut, le promoteur devra atteindre ce pourcentage, reprendre des réservations.

Quand tout est réglé, les fonds débloqués, la suite des sommes à verser selon les stades d’évolution sera versée au promoteur.

LE REGLEMENT DE COPROPRIETE ET L'ETAT DESCRIPTIF DE DIVISION

Base légale : art. 8, 42 Loi 10 juillet 1965, art. 2 Décret 1967 

Le règlement de copropriété est un texte fondateur qui détermine les règles auxquelles s'obligent les copropriétaires pour administrer leur bien immobilier commun. Sa publication au service de la conservation des hypothèques ou chez un notaire fait juridiquement naître la copropriété

Le règlement de copropriété est un contrat. Mais c'est un contrat particulier car on y adhère dès lors que l’on détient un lot de la copropriété.

Sur le plan juridique les conséquences sont cependant importantes. Les actions issues de la violation du règlement ne sont pas délictuelles mais contractuelles.

Autre particularité cependant : le délai de forclusion n'est pas de 30 ans, comme pour les actions contractuelles, mais de 10 ans (art. 42 Loi 1965 - Cass. civ. 17/07/1991).

Les dispositions de la Loi de 1965 et de son décret de 1967 étant d'ordre public, toute clause contraire du règlement de copropriété est réputée non écrite.

A quoi sert-il ? Que régit-il ?

• Le règlement fixe obligatoirement :
  • la destination de l'immeuble : bourgeoise, commerciale ou mixte, ce qui détermine s'il est possible d'exercer des activités professionnelles ou commerciales dans l'immeuble
  • ce qui dans la copropriété est commun, et ce qui est privatif 
  • la manière dont sont administrées les parties communes
  • la répartition des charges
• Le règlement fixe de manière facultative (art. 2 Décret 1967) :
  • le descriptif de division de l'immeuble
  • la ou les conventions prévues à l'art. 37 de la loi de 1965 relatives à l'exercice de l'un des droits accessoires des parties communes.

Dans ce règlement introduire des variables telles que :

• prévoir de mettre à la charge du collectif certains biens tel que un arbre classé ;
• Interdiction de panneau « à vendre ou à louer » qui ferait contre publicité à la vente du reste des lots.
• Tant qu’il reste un lot possibilité de maintenir le panneau de vente.

L'état descriptif de l'indivision réalisé par un géomètre : attribution des millièmes de sol (ensemble des charges générales) ; attribution de millièmes de bâtiment (uniquement une partie de l’immeuble, par ex : charge de l’escalier. Tout ce qui sera individualisé).

Il peut être intégré au règlement de copropriété ou joint en annexe. Il peut aussi être complété par un plan qui situe l'emplacement, la surface, le numéro cadastral et même l'équipement de chaque partie commune ou privative. L'état descriptif sert alors notamment aux services fiscaux pour établir le montant des taxes immobilières de chaque copropriétaire. Il fixe aussi souvent la répartition des charges de copropriété en fonction des lots.

Pour éviter tout erreur entre les millièmes inscrits sur l’état descriptif et la réalité, faire un parallèle entre ces deux documents.

Il est important de faire réaliser le règlement de copropriété par un notaire. Le but est la dilution des responsabilités sur les autres.

LA SOUS TRAITANCE

La jurisprudence a précisé que le sous-traitant doit être traité comme le sous-traitant de premier rang par rapport au MO.

C’est pourquoi, l’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance au MO lorsque celui-ci en fait la demande.

Le promoteur doit donc vérifier les conditions de paiement et agréer les sous-traitants.

Des garanties de paiement du sous traitant dans le cadre de marchés privés sont imposées. L’action directe du sous traitant envers le maître d’ouvrage répond à des conditions en cas de non paiement de l’entrepreneur.

I-                  Les garanties de paiement du sous traitant dans le cadre d’un marché privé

La loi prévoit la caution bancaire de la part de l’entrepreneur ou la délégation de paiement. Le législateur prévoit aussi l’obligation de contrôle du MO.

A-     La caution et la délégation de paiement

Dans le cadre d’un marché privé, la garantie des sous-traitants est réalisée par une caution fournie par l’entrepreneur principal ou par une délégation de paiement.

1-    La caution de l’entrepreneur

L’entrepreneur doit fournir une caution garantissant le paiement de l’intégralité du montant de sous-traitance et de ses avenants éventuels.

Cette caution doit être délivrée par un établissement financier qualifié.

2-    La délégation de paiement

La caution n’aura pas lieu d’être fournie si l’entrepreneur principal délègue le MO au sous-traitant.

B-      Le contrôle du MO

Le législateur a mis à la charge du MO une nouvelle obligation.

1.     Vérifier la caution en l’absence de délégation de paiement

En l’absence de délégation de paiement, le MO doit vérifier que l’entrepreneur principal a bien fourni une caution.

2.     Absence de caution

En l’absence de caution, si le sous traitant agrée par le MO, subit une préjudice financier, le MO pourra être tenu de payer les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant. C’est le mécanisme de l’action directe.

II-               L’action directe du sous traitant envers le MO

Seul le sous traitant agrée peut exercer l’action directe. Toutefois, une mise en demeure est nécessaire au préalable.

A-     Nécessité d’une mise en demeure préalable

La loi de 1975 subordonne l’action directe à une mise en demeure préalable, notifiée à l’entrepreneur principal, dont la copie est adressée au MO par LRAR.

B-      Effet : sommes dues devenues exigibles

Les sommes dues deviennent exigibles faute de règlement par l’entrepreneur principal, un mois après réception par le MO de la copie de la mise en demeure adressée par le sous-traitant à l’entrepreneur principal.

Alors, le MO doit bloquer l’ensemble des sommes qu’il doit à l’entrepreneur principal et qui devront servir à désintéresser le sous traitant. Il s’expose, en cas de non respect, à payer deux fois.

Les concessions réciproques dans la transaction

Les contrats s’essayent en général à préciser un avenir, un rapport entre les hommes. Le contrat de transaction, lui cherche le plus souvent à tirer un trait sur un passé conflictuel.

La transaction est un moyen de désengorger les prétoires et donne l’assurance aux parties qu’elles ne videront pas toute leur bourse avant de connaître le fin mot de l’affaire.

Comme l’exposait Bigot-Préameneu en l’an XII « De tous les moyens de mettre fin aux différends que font naître entre les hommes leurs rapports variés et multipliés à l’infini, le plus heureux dans tous ses effets est la transaction, ce contrat par lequel sont terminées les contestations à naître ». Il faudra reconnaître dans ce phrasé la définition de la transaction telle qu’elle figure depuis à l’art 2044.

Aujourd’hui encore, la transaction est dans l’air du temps : elle fait penser à ces autres modes, dits « alternatifs », de règlement des litiges, puisqu’elle aussi participe à la recherche d’une solution pacifique. Pourtant, la doctrine ne lui a accordée qu’une importance relative.

L’appellation de « transaction » se décline fréquemment sous divers régimes spéciaux, tels ceux résultant des lois du 5 juillet 1985 (relative à l’indemnisation des victimes d’accidents de la circulation) ou du 9 septembre 1986 (relative aux victimes d’actes de terrorisme). Cependant, la qualification de la transaction, qu’elles utilisent, ne retiennent pas nécessairement son objet caractéristique qui est de mettre fin à un litige, mais prévoient que les compagnies d’assurances ou le Fonds de garantie doivent systématiquement faire une offre d’indemnisation transactionnelle à la victime. C’est pourquoi, la théorie générale de la transaction est plus intéressante à étudier.

La question fondamentale posée par le contrat de transaction gravite autour de son élément central, paradoxalement absent de sa définition légale : l’exigence de concessions réciproques que doivent se faire les parties (I) ; Ensuite sera abordée la consistance du contrat de transaction (II).

I- L’exigence de concessions réciproques pour la qualification du contrat spécial : la transaction

L’article 2044 cc dispose que « la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ». Si le législateur impose l’exigence d’une contestation et la volonté des parties d’y mettre fin, il n’est nullement mentionné dans le texte l’obligation de concessions réciproques.

A- Exigées par les auteurs, par la jurisprudence française

Le texte de l’art 2044 se contente d’indiquer la fin poursuivie par le contrat de transaction, sans préciser les moyens nécessaires pour y parvenir. Or, pour la doctrine française l’existence de concessions réciproques est le 3ième élément fondamental de la transaction même si le texte ne le vise pas.

1- Justification de cet élément fondamental de la transaction

La principale justification est tirée de la tradition romaine « une transaction ne peut avoir lieu sans donner, retenir ou promettre quelque chose ». En d’autres termes, l’accord suppose qu’aucun des antagonistes ne perde la face et s’incline seul. A la suite des auteurs, la jurisprudence exigera régulièrement que les parties se fassent des concessions réciproques pour attribuer la qualification de transaction à leur accord (Cass civ du 3 janvier 1883-Cass soc du 13 mai 1992).

2- Transiger n’est pas abdiquer mais concéder ici et maintenir là » CORNU

La concession est la renonciation par une partie d’une partie de leur droit. Il n’est pas nécessaire que les sacrifices consentis soient égaux. Mais il ne faut pas non plus qu’il y ait de désavantage. a) Date d’appréciation des concessions réciproques : le jour de la signature du contrat Selon la chambre sociale du 21 mai 1997 « l’existence des concessions réciproques conditionnant la validité de la transaction doit s’apprécier en fonction des prestations des parties au moment de la signature de la transaction.

b) Manière d’apprécier les concessions réciproques

Selon la chbre sociale du 27 février 1996 « si la juridiction appelée à statuer sur la validité d’une transaction réglant les conséquences d’un licenciement n’a pas à se prononcer sur la réalité et le sérieux invoqués à l’appui de ce licenciement, il lui appartient néanmoins de vérifier l’existence de tel motif à défaut desquels le licenciement est réputé sans cause réelle et sérieuse ». Elle rajoute que « le juge peut pour se prononcer sur la validité de la transaction se fonder sur les faits invoqués lors de la signature indépendamment de la qualification juridique qu’en aurait donné les parties ». Cela permettait au juge de requalifier les faits. Mais la chambre sociale du 21 mai 1997 « le juge ne peut trancher le litige que la transaction avait pour objet de résoudre qu’en se livrant à l’examen des éléments de preuve ».

B- Les concessions réciproques : un élément essentiel de la qualification du contrat de transaction

Quelle est donc la sanction en cas d’absence de concession réciproque ? L’absence de concession peut-elle trouver sa sanction dans l’invalidité de la transaction ? La cour de cassation (sociale du 17 mars 1982) a eu l’occasion de juger que « la disproportion des concessions n’est pas une cause de nullité de la transaction ».

1- « La transaction n’est pas un mode autonome de rupture, mais un aménagement des conséquences »

La spécificité du droit social est venue voiler le débat. Les nullités prononcées ne sanctionnent pas le non-respect des règles de la transaction mais celles de l’ordre public du droit social. En effet, l’article L 122-14-7 du ctravail interdit aux parties de renoncer par avance au droit de se prévaloir des règles relatives au licenciement. Dès lors, c’est le droit social qui s’applique à titre principal, le régime général de la transaction n’intervenant que dans la mesure où il n’y déroge pas.

2- L’absence de concessions de réciproques non une des conditions de validité du contrat mais un élément essentiel de sa qualification de transaction

La nullité pour absence de concessions réciproques apparaît comme une sanction généralement inadéquate du contrat de transaction. Celui-ci est bien soumis aux conditions de validité d’un tel acte. Or, l’absence de concessions réciproques n’entache pas le contrat en tant que tel. Elle ne fait que supprimer l’élément qui lui confère sa qualification de transaction. En d’autres termes, l’existence de concessions réciproques n’est pas une condition de validité de la transaction, mais un élément essentiel de sa qualification.

3- Défaut de concessions réciproques : non application des art 2044 et s du code civil ainsi que l’autorité de la chose jugée prévue à l’art 2052 du cc

Par conséquent, faute de concessions réciproques, l’acte ne pourra se voir appliquer le régime juridique des art 2044 et s du cc et notamment l’autorité de la chose jugée prévue à l’art 2052 du cc. La sanction adaptée est celle de la disqualification. L’acte n’est pas considéré comme une transaction. Sa requalification peut être faite sur le fondement de l’article 12 du NCPC. La nullité de la transaction n’est encourue que si elle matérialise une violation d’une règle d’ordre public.

C- La requalification possible en cas d’absence de concessions de réciproques

L’absence de concessions réciproques peut-elle requalifier la transaction de conciliation, de reçu pour solde de tout compte ou de partage ?

1- Les concessions réciproques : élément distinctif de la conciliation et de la transaction

La conciliation concerne davantage le processus utilisé pour parvenir en un accord alors que la transaction désignerait le résultat qui est atteint. La conciliation est un accord innomé alors que la transaction est un contrat spécial. Lorsque les parties trouve un terrain d’entente et mettent fin à un litige judiciaire ou arbitral qui les opposait, il s’agirait donc de transaction.

a) Permettant de passer du genre à l’espèce

L’absence de concessions réciproques a-t-elle pour conséquence une requalification du contrat en conciliation ? Dans ce cas, la conciliation n’aurait d’autre effet que celui que lui confère l’ar 1134 du cc et qu’en conséquence elle ne bénéficie pas de l’autorité de la chose jugée ? Ce qui permettrait une remise en cause plus facile. La jurisprudence considère que la conciliation constituerait le genre dont la transaction serait une espèce. La Cour de cassation a jugé que « l’accord passé en conciliation et par lequel les parties se faisaient des concessions réciproques constitue une transaction ». A l’inverse, le procès-verbal de conciliation qui ne contient pas de concessions réciproques ne peut être considéré comme une transaction.

b) Lien entre les concessions réciproques et l’autorité de la chose jugée de l’art 2052 du cc

Afin que la conciliation puisse être qualifiée de transaction, et bénéficier ainsi de l’autorité de la chose jugée, les parties doivent s’accorder des concessions réciproques.

2- Le reçu pour solde de tout compte

Le reçu pour solde de tout compte n’est pas nécessairement la conséquence d’un litige. Par conséquent, il ne s’accompagne pas souvent de concessions réciproques.

3- Le régime spécial du partage déroge à celui général de la transaction

Le partage est un acte qui met fin au moins partiellement à l’indivision. L’art 887 du cc dispose qu’une action en rescision pour lésion est ouverte au copartageant lésé de plus d’un quart. L’art 888 du cc précise que l’action en rescision est ouverte pour tout partage, même s’il est qualifié de transaction. Mais l’alinéa 2 précise que la rescision n’est plus possible lorsque, à la suite d’un partage ayant posé des difficultés réelles, une transaction est conclue. Si pas de concession réciproque pas de transaction mais un partage. En cas de cumul de qualification, la cour de cassation a retenu celle de partage par volonté d’ouvrir la voie à une action en rescision pour lésion. Néanmoins, une transaction peut être rescindée, lorsqu'il y a erreur dans la personne ou sur l'objet de la contestation. Elle peut l'être dans tous les cas où il y a dol ou violence, art 2053 c. La lésion est écartée.

II- La consistance des concessions réciproques

Les concessions réciproques ne peuvent porter que sur des droits disponibles, validité de droit commun, art 1128 du cc.

A- Objet des concessions

L’article 2048 du cc « Les transactions se renferment dans leur objet : la renonciation qui y est faite à tous droits, actions et prétentions, ne s'entend que de ce qui est relatif au différend qui y a donné lieu ». En concédant, les parties réaliseraient leur souhait de mettre fin à leur litige par une renonciation à une part de ce qu’elles prétendent être de leurs droits.

1- La renonciation au droit d’agir devant le juge

Le Code justinien énonce que les conditions de la transaction sont de : donner, retenir, promettre quelque chose. L’art 2044 du cc prévoit que la transaction met fin à une contestation née ou à naître. Mais l’art 2048 du cc vise la renonciation qui est faite dans la transaction « à tous droits, actions et prétentions ». Au stage de l’expression « à naître » il ne peut s’agir que de prétention. Mais quand est-il de la contestation née ?

La Cour de cassation a récemment marqué sa préférence en jugeant que « l’existence de concessions réciproques...doit s’apprécier en fonction des prétentions des parties au moment de la signature de l’acte », et en précisant que « le juge ne peut...rechercher, en se livrant à l’examen des preuves, si ces prétentions étaient justifiées » Cass du 27 mars 1996. Les prétentions seraient préférées aux droits comme objet de concession. Les parties transigent parfois alors que le litige a fait l’objet d’un jugement, même passé en force de chose jugée, ou d’une sentence arbitrale. Dans une telle hypothèse, leurs droits sont définitivement fixés par la décision. Et pourtant, l’on admet la qualification de transaction, car on considère que, par cet arrangement amiable, la partie qui a obtenu la décision préfère couper court à toues les difficultés d’exécution, c’est à dire abandonner certaines de ses prétentions, que celle-ci a transformées en droits, en échange de l’abandon par la partie condamnée à toutes les prétentions qu’elle pourrait faire prévaloir à l’encontre de l’exécution de la décision.

2- Non suffisante pour les cours d’appel de Paris et de Liège

La transaction postule une renonciation par les parties à la connaissance juridictionnelle de leurs droits ou, si l’on préfère, à la vérification des droits contestés. La renonciation au droit d’agir est une condition d’existence et la conséquence de la transaction puisque l’article 2052 du cc dispose que les transactions ont entre les parties l'autorité de la chose jugée en dernier ressort. Elles ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit ni pour cause de lésion. La Cour d’appel de Paris du 11 juin 1975 est plus précise quand elle déclare que les concessions doivent représenter « un sacrifice réel et chiffrable de la part et d’autre », « la seule renonciation à la procédure » n’est pas suffisante pour caractériser la transaction ajoute la Cour d’appel de Liège du 20 mars 1964.

B- Réciprocité des concessions quelque soit leur importance relative Les concessions doivent être réciproques. La condition est importante comme en témoigne la Cour de cassation du 4 février 1976 retenant la responsabilité du notaire qui, établissant une transaction, n’a pas attiré l’attention de l’une des parties sur l’absence de contrepartie des concessions qui lui étaient réclamées.

1- La réciprocité des concessions fait de la transaction un contrat synallagmatique

Comme l’exprime un vieil arrêt « le sacrifice consenti par chacune des parties devient ainsi la cause de l’engagement contracté par l’autre partie » (cassation de 1900). La réciprocité suppose qu’à la concession d’une partie corresponde une concession de l’autre. Mais correspondance n’est pas équivalence : quelque soit leur importance relative. La jurisprudence veille à ce que l’une des parties ne se contente pas de concessions dérisoires, car il y aurait alors absence de cause, ou requalification de la convention en acte gratuit. L’équilibre des concessions n’est guère facilité par les textes qui allègent la théorie des vices du consentement (art 2052 et 2053) et écartent expressément la lésion, art 2052.

2- Exception d’inexécution opposable au cocontractant qui ne respecte pas ses engagements

Comme il s’agit d’un contrat synallagmatique, le créancier peut refuser de s’exécuter si le débiteur n’a pas rempli ses obligations.